罪刑法定原则禁止仅根据习惯法对被告人定罪或进行重罚ღღღ✿★。但基于交易习惯出罪则是可能的ღღღ✿★。对于存在交易习惯但一方主张被害的情形ღღღ✿★，由于交易行为的正当化基础存在ღღღ✿★，可以将被告人的行为评价为没有制造和实现法益风险ღღღ✿★，认定其阻却构成要件ღღღ✿★。基于交易习惯的出罪事由有较为广泛的射程ღღღ✿★。对于存在交易习惯的场合ღღღ✿★，当事人之间的系列交易可自动纳入合同整体之中ღღღ✿★，对其中某些提货不付款等行为可以否定诈骗犯罪成立ღღღ✿★；对于存在与交易相关的强制性法律ღღღ✿★，当事人通过一定交易规避民事法律的情形ღღღ✿★，考虑到刑法所固有的违法性判断ღღღ✿★，否定结果归属也是可能的ღღღ✿★，从而否定“有货代开”行为构成虚开增值税专用发票罪ღღღ✿★，对托盘融资贸易行为不宜认定为诈骗罪ღღღ✿★。

　　成文的罪刑法定原则要求在形式的意义上ღღღ✿★，犯罪与刑罚必须以文字形式记载下来ღღღ✿★，有其确定性ღღღ✿★。对此ღღღ✿★，波斯纳曾经指出ღღღ✿★，如果没有法条主义和法治ღღღ✿★，法官就什么事都可以干了ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，今天法律主义还在ღღღ✿★，因此还不是什么事都能干ღღღ✿★。刑法的法源应当是立法机关通过特定程序制定的成文法ღღღ✿★，刑事司法应该以成文法为准ღღღ✿★，而不能适用习惯法ღღღ✿★。罪刑法定原则之所以禁止适用习惯法ღღღ✿★，其基本考量是“习惯法通常并不明确具有一般性的法确信ღღღ✿★，故而其不得作为定罪或加重量刑的法源”ღღღ✿★。这是在入罪的意义上而言的ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，即便罪刑法定原则要求刑法更多地成文化ღღღ✿★，但是“习惯法在刑法中同样仍然具有一定的意义ღღღ✿★。习惯法的适用范围一方面在于解释刑法总则部分的规定ღღღ✿★，因为一般理论不可能被完全吸纳进法律之中ღღღ✿★，所以ღღღ✿★，部分不完整规定的法律规范不得不在传统和迄今为止的实践中加以解释ღღღ✿★；另一方面ღღღ✿★，习惯法在《刑法典》的分则部分也同样发挥着一定的作用ღღღ✿★，而且是有利于公民的作用ღღღ✿★，即从习惯法的角度ღღღ✿★，使得犯罪构成要件被废除ღღღ✿★、减轻或受到限制”ღღღ✿★。也就是说ღღღ✿★，排斥习惯法是针对法官而言的ღღღ✿★，针对交易双方来讲ღღღ✿★，习惯法ღღღ✿★、民事交易习惯对双方都有意义ღღღ✿★。本文试图探讨的核心问题是ღღღ✿★：就出罪而言ღღღ✿★，习惯法甚至交易习惯是否具有决定性影响？对其应该在犯罪论体系的哪一构造中加以讨论？

　　（一）案例与问题在刑事司法实务中ღღღ✿★，虽然行为人实施了一定程度的欺骗行为ღღღ✿★，但该交易可能仍在民事交易习惯框架内ღღღ✿★，参与交易的一方当事人是否成立诈骗罪ღღღ✿★、合同诈骗罪ღღღ✿★、虚开增值税专用发票罪等就可能成为争议焦点ღღღ✿★。例1“托盘融资案”ღღღ✿★，被告人柯某因公司资金困难而与乙公司开展托盘融资贸易ღღღ✿★，上游销售企业甲公司及下游采购企业丙公司均为柯某控制的关联公司ღღღ✿★，乙公司为提供融资业务ღღღ✿★，与甲ღღღ✿★、丙公司分别签订合同ღღღ✿★，向甲公司采购油品“销售”给丙公司ღღღ✿★。乙公司向甲公司交付资金ღღღ✿★，同时收取下游丙公司的保证金ღღღ✿★。乙公司以合同确认货物控制货权ღღღ✿★，但不承担货物品质ღღღ✿★、运输和市场价格波动等损失风险ღღღ✿★，不承担运费ღღღ✿★、仓储费用成本ღღღ✿★，赚取合同差价利润ღღღ✿★，且存在保底补偿条款ღღღ✿★，在下游丙公司违约时有权变卖货物并获得差价补偿ღღღ✿★，丙公司按约定付清款项后才能取回货权ღღღ✿★。在甲ღღღ✿★、丙等关联公司不能还款时ღღღ✿★，法院认定柯某构成合同诈骗罪ღღღ✿★，理由是该担保物不存在ღღღ✿★，被害单位被欺骗后交付财物数亿元ღღღ✿★，遭受了重大财产损失ღღღ✿★。但被告人辩解ღღღ✿★，按照双方一直遵从的交易习惯ღღღ✿★，在该交易模式之下ღღღ✿★，不可能有真正的担保物ღღღ✿★，这一辩解理由能否影响定罪？例2“虚开案”ღღღ✿★，检察机关指控ღღღ✿★，被告人何某甲让板厂沟煤矿为丰源集团开具增值税专用发票ღღღ✿★，并安排被告人罗某某对涉案增值税专用发票进行了申报抵扣ღღღ✿★，共计1,695,912.50元ღღღ✿★。板厂沟煤矿在开具增值税专用发票后ღღღ✿★，如数缴纳了相关增值税款1,695,912.50元ღღღ✿★。被告人何某甲所控制的椰雅煤业公司为能对外销售自身超产的煤炭ღღღ✿★，伙同罗某某ღღღ✿★、李某甲ღღღ✿★、李某乙ღღღ✿★，虚增了板厂沟煤矿向丰源集团销售煤炭这一交易环节ღღღ✿★，利用板厂沟煤矿实际停产但具有煤炭生产指标的有利条件ღღღ✿★，由板厂沟煤矿开具煤炭过关票和相应的105份增值税专用发票ღღღ✿★，从而将椰雅煤业超能生产的煤炭对外销售ღღღ✿★，由此认定被告人构成虚开增值税专用发票罪ღღღ✿★。对此ღღღ✿★，被告人提出煤炭交易行业尤其是超产煤炭的销售有其特殊性ღღღ✿★，因而不构成此罪ღღღ✿★。例3“提货不付款案”ღღღ✿★，检察机关指控被告人赵某利利用东北风冷轧板公司管理不善之机ღღღ✿★，先后4次隐瞒其诈骗故意提走货物不付款ღღღ✿★，骗取被害公司财物13万余元ღღღ✿★。法院由此认定赵某利犯诈骗罪ღღღ✿★，判处其有期徒刑5年ღღღ✿★。被告人以当事双方存在交易习惯ღღღ✿★，不构成犯罪为由长期申诉ღღღ✿★，其意见能否被接受？在处理上述案件时ღღღ✿★，认真辨析民事交易习惯的出罪价值ღღღ✿★，确定其体系性地位ღღღ✿★，对于准确定罪ღღღ✿★、保持刑法谦抑性ღღღ✿★，以及营造法治化营商环境ღღღ✿★，都具有重要意义ღღღ✿★。（二）实务立场“刑法介入民事纠纷应控制在何种程度”始终是一个难题ღღღ✿★。上述涉及交易习惯的典型案件ღღღ✿★，通常都会被检察机关指控为犯罪ღღღ✿★，审判机关也极易产生定罪的冲动龙八国际娱乐官网appღღღ✿★，ღღღ✿★。前述例1“托盘融资案”的被告人被判有罪ღღღ✿★；例2“虚开案”在四川省某法院被判无罪ღღღ✿★，但大致相同的案件ღღღ✿★，安徽省某法院认定被告人有罪ღღღ✿★。对于例3“提货不付款案”ღღღ✿★，在有罪判决发生法律效力后ღღღ✿★，原审被告人赵某利提出申诉ღღღ✿★，但被法院予以驳回ღღღ✿★。2015年7月21日ღღღ✿★，赵某利因病死亡后ღღღ✿★，其妻子继续向最高人民法院提出申诉ღღღ✿★。在最高人民法院再审本案期间ღღღ✿★，最高人民检察院提交的书面意见赞成被告人赵某利无罪的结论ღღღ✿★，并认可交易习惯的存在ღღღ✿★，即在1992年至1993年期间ღღღ✿★，赵某利与东北风冷轧板公司存在多次购销冷轧板业务往来ღღღ✿★，其中大部分货款已结算并支付ღღღ✿★。在实际交易中ღღღ✿★，提货与付款不是一次一付ღღღ✿★、一一对应的关系ღღღ✿★。赵某利的4次提货仅是多次交易中的一小部分ღღღ✿★，应当将4次交易行为放在双方多次业务来往和连续交易中进行评价ღღღ✿★。同时ღღღ✿★，赵某利的4次未结算行为不符合虚构事实ღღღ✿★、隐瞒真相的诈骗行为特征ღღღ✿★。在涉案的4次提货前ღღღ✿★，双方已有多次交易ღღღ✿★，且4次提货前赵某利已预交支票ღღღ✿★，正常履行了提货手续ღღღ✿★。东北风冷轧板公司相关员工给赵某利发货ღღღ✿★，并未陷入错误认识ღღღ✿★，也非基于错误认识向赵某利交付货物ღღღ✿★。此外ღღღ✿★，依据现有证据ღღღ✿★，不能认定赵某利对4次提货的货物具有非法占有的目的ღღღ✿★。案发时双方未经最终结算ღღღ✿★，交易仍在持续ღღღ✿★，涉案4次提货后ღღღ✿★，赵某利仍有1次提货结算和2次转账付款行为ღღღ✿★。赵某利在交易期间具有正常履行支付货款义务的能力ღღღ✿★，在双方交易中积极履行了大部分支付货款义务ღღღ✿★，4次提货未结算后亦未实施逃避行为ღღღ✿★。其最终结论是ღღღ✿★，赵某利按照交易习惯先提货后付款ღღღ✿★，不存在诈骗的故意ღღღ✿★，此后还实施了继续付款行为ღღღ✿★，其行为尚未超出普通民事合同纠纷的范畴ღღღ✿★。被害单位即便对赵某利未及时付清货款是否符合双方所认可的合同履行方式持有异议ღღღ✿★，或者认为赵某利的行为构成违约并造成实际损害ღღღ✿★，也应当通过调解ღღღ✿★、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济ღღღ✿★，刑事司法力量不应当成为解决民事纠纷的手段ღღღ✿★。最高人民法院最终采纳了这一意见ღღღ✿★，认定被告人无罪ღღღ✿★。归结起来讲ღღღ✿★，对于被告人以某一行为符合该领域的交易惯例因而不构成犯罪的辩解ღღღ✿★，在实务中多数时候不被认可ღღღ✿★。对此ღღღ✿★，刑事实务的逻辑大致为ღღღ✿★：在民商事活动中ღღღ✿★，当事人对合同条款的理解有争议的ღღღ✿★，应当按照合同所使用的词句ღღღ✿★、合同的有关条款ღღღ✿★、合同的目的ღღღ✿★、交易习惯以及诚实信用原则ღღღ✿★，确定该条款的真实意思ღღღ✿★，但这一案件处理思路仅在民事领域有效ღღღ✿★。刑事案件是公诉案件ღღღ✿★，在一方当事人主张其权利被侵害的场合ღღღ✿★，只要最终的损害发生ღღღ✿★，是否存在交易习惯就无关紧要ღღღ✿★。其相关理由主要是ღღღ✿★：一方面ღღღ✿★，现代社会成文法的调整对象越来越庞杂ღღღ✿★，调整程度越来越详尽ღღღ✿★，留给习惯法或交易习惯调整的余地日益缩小ღღღ✿★。“唯有法律规则以某种方式在法律案件中的具体判决中实施ღღღ✿★，法典中法律规则的表述才可能是成功的……法典化的法律预设法官受法典的‘约束’ღღღ✿★。”现代社会已经将习惯法成文化ღღღ✿★，例如ღღღ✿★，不纯正的不作为犯ღღღ✿★、合法化的紧急避险ღღღ✿★、禁止错误ღღღ✿★，都是习惯法上一开始承认的ღღღ✿★，但是ღღღ✿★，19世纪的法典编纂运动使得刑法领域的习惯法失去了存在的基础ღღღ✿★，尤其是在习惯法的适用导致不利于公民的结果时ღღღ✿★，就表现为禁止其使用龙8国际ღღღ✿★。将习惯法成文化ღღღ✿★，使之上升为法律与自由思想所要求的刑法的法典化是一致的ღღღ✿★。根据习惯法或交易习惯进行裁判已经不合时宜ღღღ✿★。另一方面ღღღ✿★，刑法是公法ღღღ✿★，其考虑的是实质的法益侵害是否发生的问题ღღღ✿★，即便存在交易习惯ღღღ✿★，但行为人利用该习惯给被害人最终造成财产损失的ღღღ✿★，仍然应当成立犯罪ღღღ✿★，传统社会中的习惯在刑法领域没有适用空间ღღღ✿★，从而应当否定习惯直接作为刑事案件裁判依据的功效ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，如此思考问题是否有简单化的嫌疑ღღღ✿★，基于民事交易习惯出罪是否可能ღღღ✿★，如果承认有一定可能性ღღღ✿★，该出罪理由的体系性地位如何ღღღ✿★，都需要结合民法立场进行深入研究ღღღ✿★。

　　按照法秩序统一性原理的基本逻辑ღღღ✿★，不同法领域的基本取向ღღღ✿★、规范目的是统一的ღღღ✿★、共通的ღღღ✿★，由此在刑法学中形成了一些大致共识ღღღ✿★：行政法或民法等前置法上合法的行为ღღღ✿★，在刑法上不可能成立犯罪ღღღ✿★；刑法上作为犯罪处理的行为ღღღ✿★，一定是被行政法或民法等前置法所禁止的ღღღ✿★。要思考交易习惯对刑法判断有何影响ღღღ✿★，就需要顾及民法领域对其的基本态度ღღღ✿★。（一）关于交易习惯的民法立场1.民事习惯法和民事习惯的关系厘清对于习惯法的概念ღღღ✿★，不同的学者见解不一ღღღ✿★。拉伦茨认为ღღღ✿★：“就原始意义而论ღღღ✿★，习惯法系指ღღღ✿★：长时期ღღღ✿★，事实上被普遍遵循之人际关系上的行为规则ღღღ✿★，循行者并具有借此以满足法律命令的意识ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，仅有事实上的行止态度ღღღ✿★，其尚不足以证实习惯法的存在ღღღ✿★，此等行止态度必须是并随之法确信的表现ღღღ✿★。”我国学者认为ღღღ✿★，习惯法是指某一地域ღღღ✿★、行业中被长期遵守的民间习俗ღღღ✿★、惯常做法等青年大学习第八季第三期答案ღღღ✿★，其以一般人的确信为成立基础ღღღ✿★。这些主张的共性在于都承认习惯法虽然不是由正式的立法所制定的ღღღ✿★，但其源自公众一定程度的法确信ღღღ✿★，因而在法律上（尤其是民法领域）具有一定程度的约束力ღღღ✿★。产生习惯法必须具备两个前提ღღღ✿★，一方面ღღღ✿★，从法律的角度看ღღღ✿★，相应规范必须得到普遍的承认ღღღ✿★；另一方面ღღღ✿★，社会的法效力意志必须通过持续的司法实践明确地向外表现出来ღღღ✿★。“习惯法之成立ღღღ✿★，须以多年惯行之事实及普遍一般人之确信心为基础ღღღ✿★。习惯法的适用ღღღ✿★，除法律另有规定外ღღღ✿★，仅就法律所未规定者有补充之效力ღღღ✿★。”在审判实践中ღღღ✿★，因违反“习惯法”发生的纠纷会进入到司法程序中ღღღ✿★，法院因此有机会在个案中发现习惯法规则ღღღ✿★，并将之固定于具体个案ღღღ✿★。个案不但成为发现和确认习惯法规则的通道ღღღ✿★，也成为个案规范形成“习惯法”的基础ღღღ✿★。交易习惯ღღღ✿★，则是双方当事人或者参与这个交易活动的社会一般人所接受的ღღღ✿★，也可能是在一定时期的民商事实践中所形成的ღღღ✿★，承认交易习惯有确保交易便利性的考虑ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，该习惯在多大范围内得到承认或者确信ღღღ✿★，则未必那么重要ღღღ✿★。换言之ღღღ✿★，习惯是指在一定地域行业范围内ღღღ✿★，长期被一般人所确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例ღღღ✿★。在民事领域青年大学习第八季第三期答案ღღღ✿★，承认习惯是法律渊源ღღღ✿★，主要基于三方面考虑ღღღ✿★，一是承认习惯的法源地位ღღღ✿★，有我国现行法的依据ღღღ✿★。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编ღღღ✿★、物权编等法律都明确规定习惯可以作为判断当事人权利义务的根据ღღღ✿★。二是承认习惯的法源地位符合现实需要ღღღ✿★。案件总量高居不下ღღღ✿★，民事生活极其复杂ღღღ✿★，成文法律很难面面俱到加以规制ღღღ✿★，习惯可在一定程度上弥补法律的不足ღღღ✿★。在商事领域和社会基层治理过程中ღღღ✿★，对于将习惯作为法律渊源的需求更为强烈ღღღ✿★。三是民事裁判必须考虑民众的诉求和生活经验ღღღ✿★，根据习惯裁判更贴近社会生活ღღღ✿★，有利于定分止争ღღღ✿★，在司法实践中ღღღ✿★，有时根据习惯处理民事纠纷更容易得到公众认同ღღღ✿★。当然ღღღ✿★，适用习惯也受到一些限制ღღღ✿★，一是适用习惯的前提是没有法律规定ღღღ✿★。即是指相关的法律ღღღ✿★、行政法规ღღღ✿★、地方性法规对特定民事纠纷未作出规定ღღღ✿★。二是所适用的习惯不得违背公序良俗ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，并非所有的习惯都可以作为处理民事纠纷的依据ღღღ✿★，只有不违背公序良俗的习惯才可使用ღღღ✿★。当然适用习惯也不得违背法律的基本原则ღღღ✿★。上述分析表明ღღღ✿★，在民事领域ღღღ✿★，习惯法和习惯的区分是相对的ღღღ✿★，这两种社会控制力量之间的分界线是不易确定的ღღღ✿★，因为有的民事习惯也可能具有长期性ღღღ✿★、恒定性ღღღ✿★、内心确信性ღღღ✿★；具有具体行为规则属性ღღღ✿★；具有可证明性ღღღ✿★，也属于在长期的历史中形成的内容恒定的规则ღღღ✿★。对于这种人们在长期的生活和交易过程中逐步自发形成的东西ღღღ✿★，命名为习惯还是习惯法的意义有限ღღღ✿★，关键是审判实践中是否认可其效力ღღღ✿★。在民事领域ღღღ✿★，尽管可以认为习惯法是具有法律性质的规则或者安排ღღღ✿★；习惯是为某一群体所普遍遵守的行为模式ღღღ✿★；交易习惯只是事实认定的参照标准ღღღ✿★，不属于法源意义上的习惯ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，讨论习惯法和习惯的真正目的是确定其对纠纷解决的影响ღღღ✿★，因此ღღღ✿★，未必需要精细地区分二者ღღღ✿★。这一结论也适用于刑事领域ღღღ✿★，即未必需要对习惯法和习惯ღღღ✿★、交易习惯等进行仔细界定ღღღ✿★。2.交易习惯的民法地位交易习惯属于民事习惯的下位概念ღღღ✿★。民事习惯指在某区域范围内ღღღ✿★，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯ღღღ✿★。习惯是人们长期生活经验的总结ღღღ✿★，它既是人与人正常交往关系的规范ღღღ✿★，也是生产生活实践的一种惯行ღღღ✿★。此种惯行得到了人们普遍遵守ღღღ✿★，尤其对一些习惯而言ღღღ✿★，其效力在长期历史发展过程中已得到社会公众认可ღღღ✿★，长期约束人们的行为ღღღ✿★，因此也被称为“活的法”ღღღ✿★。对于交易习惯的界定ღღღ✿★，有关司法解释曾经做出努力ღღღ✿★。最高人民法院2009年颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》(以下简称《合同法解释二》) 试图对其进行规定ღღღ✿★，该解释第7条规定ღღღ✿★，在不违反法律和行政法规的前提下ღღღ✿★，以下两种情形可以被认为是合同法中所说的“交易习惯”ღღღ✿★；在交易行为当地或者某一领域ღღღ✿★、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法ღღღ✿★；当事人之间经常使用的习惯做法ღღღ✿★。这一规定具有一定包容性和相对合理性ღღღ✿★。最高人民法院2023年5月23日发布的《关于适用合同编通则若干问题的解释》第2条规定ღღღ✿★，下列情形ღღღ✿★，不违反法律ღღღ✿★、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的ღღღ✿★，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”ღღღ✿★：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法ღღღ✿★；（二）在交易行为当地或者某一领域ღღღ✿★、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法ღღღ✿★。对于交易习惯ღღღ✿★，由提出主张的当事人一方承担举证责任ღღღ✿★。这一规定延续了最高人民法院认可交易习惯成为法源的一贯立场ღღღ✿★。德国民法典第134条规定ღღღ✿★，一个违反法律上的禁止性规定的法律行为是无效的ღღღ✿★。如何理解这里的“法律”？这里的禁止性规定的法律可以是来自这个法律体系（gesamten Rechtsordnung）中的实体性的法律规定ღღღ✿★，它并非必须是正式的法典ღღღ✿★，但能够包括法律ღღღ✿★、条例ღღღ✿★、规章ღღღ✿★、具有普遍约束力的协定ღღღ✿★，在特殊情况下ღღღ✿★，这类禁止性的规定还可能出自习惯法ღღღ✿★。我国《民法典》第10条规定ღღღ✿★，处理民事纠纷ღღღ✿★，应当依照法律ღღღ✿★；法律没有规定的ღღღ✿★，可以适用习惯ღღღ✿★，但是不得违背公序良俗ღღღ✿★。在这里ღღღ✿★，民法典通过对包括“交易习惯”ღღღ✿★，以及“当地习惯”或者“风俗习惯”等在内的广义习惯的认可ღღღ✿★，在民法的法源中接纳了作为一般行为举止规范的习惯ღღღ✿★，使之具备民事裁判依据的性质和效力ღღღ✿★，为民事行为提供了指引ღღღ✿★。在《民法典》合同编中ღღღ✿★，更是对作为习惯之具体内容的交易习惯的地位进一步予以明确ღღღ✿★。例如ღღღ✿★，第510条规定ღღღ✿★，合同生效后ღღღ✿★，当事人就质量ღღღ✿★、价款或者报酬ღღღ✿★、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的ღღღ✿★，可以协议补充ღღღ✿★；不能达成补充协议的ღღღ✿★，按照合同相关条款或者交易习惯确定ღღღ✿★。第619条则规定ღღღ✿★，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物ღღღ✿★。对包装方式没有约定或者约定不明确ღღღ✿★，依据本法第510条的规定仍不能确定的ღღღ✿★，应当按照通用的方式包装ღღღ✿★；没有通用方式的ღღღ✿★，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源ღღღ✿★、保护生态环境的包装方式ღღღ✿★。上述众多规定ღღღ✿★，凸显了交易习惯的法律地位ღღღ✿★，在民事裁判中应当尽可能尊重当事人之间所形成的交易习惯ღღღ✿★，认可当事人的意思自治ღღღ✿★，赋予当事人自由选择权利ღღღ✿★，而不在合同成立ღღღ✿★、履行等问题上进行过多司法干预ღღღ✿★。实务中ღღღ✿★，当事人之间的商业纠纷处理方式往往并没有完全被约定或者法定ღღღ✿★，充分借助于有效通行的商业习惯或者交易习惯ღღღ✿★，成为法官处理此类纠纷的可靠依据ღღღ✿★。在当前的民事司法审判中ღღღ✿★，在裁判文书中往往直接援引《民法典》第10条的规定肯定交易效力ღღღ✿★。但在具体裁判中ღღღ✿★，确定交易习惯的存在并非易事ღღღ✿★。当事人提出存在交易习惯的意见时青年大学习第八季第三期答案ღღღ✿★，应由法院依职权进行调查ღღღ✿★，通过调查难以确定习惯的存在时ღღღ✿★，由提出该交易习惯的当事人承担举证不能的责任ღღღ✿★。 一旦民事上认可某种交易习惯ღღღ✿★，基于该习惯所实施的行为就是在民事领域被允许的ღღღ✿★。而对于当事人主张具有其他法域的允许性规定的情形ღღღ✿★，基本上可以否定其犯罪性ღღღ✿★。比如ღღღ✿★，实践中ღღღ✿★，行为人家里面临拆迁时往往想多要一些赔偿款ღღღ✿★，讨价还价过程中双方均需要遵守一些“类交易习惯”ღღღ✿★，主张债权或其他财产权利时使用恐吓或欺骗手段的情形并不少见ღღღ✿★，司法人员面对这类案件极易产生定罪冲动ღღღ✿★；理论上的多数说认为这类行为符合财产犯罪的构成要件ღღღ✿★，仅可能阻却违法ღღღ✿★。这些立场都值得反思ღღღ✿★。为此ღღღ✿★，从构成要件符合性的角度切入ღღღ✿★，根据整体财产损害的逻辑ღღღ✿★，认为主张权利的行为不会给对方造成实质的财产损害ღღღ✿★，从而在违法性判断之前就否定行为的犯罪性ღღღ✿★，从逻辑上讲得通ღღღ✿★，也更为务实ღღღ✿★，能够遏制近年来将主张权利的行为大量认定为敲诈勒索等罪的司法趋势龙8国际ღღღ✿★。基于请求权基础而恐吓对方的ღღღ✿★，由于从一开始就不可能造成实质的财产损失ღღღ✿★，实行行为性ღღღ✿★、非法占有目的等也都可以被否定ღღღ✿★。但对于符合交易习惯但造成“损害”的情形ღღღ✿★，其出罪理由究竟应该在构成要件该当性还是违法性环节考虑ღღღ✿★，是需要进一步讨论的问题ღღღ✿★。（二）基于民事交易习惯出罪的根据ღღღ✿★：阻却构成要件关于基于习惯出罪的研究ღღღ✿★，以往一般在阻却违法性的层面加以解决ღღღ✿★。对于行为人有利的习惯法ღღღ✿★，例如ღღღ✿★，通过建立新的合法化事由ღღღ✿★，允许该行为实施ღღღ✿★，从而否定犯罪ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，教师对学生的惩戒权ღღღ✿★，在过去是被习惯法所承认的ღღღ✿★。被害人自己介入不确定的风险ღღღ✿★，自愿实施ღღღ✿★、参与某种行为ღღღ✿★，对于该风险就应当予以承受ღღღ✿★，这是经济犯罪中超法规的违法阻却事由ღღღ✿★。对于符合交易习惯但造成“损害”的行为ღღღ✿★，似乎也可以认为根据有效的民事合同所创设的允许性规定ღღღ✿★，行为人是按照该合同实现权利或履行义务ღღღ✿★，因此该行为可以阻却违法性ღღღ✿★。本文认为ღღღ✿★，基于刑法判断经济性的考虑ღღღ✿★，能够在构成要件阶段就尽早排除犯罪性的ღღღ✿★，无需等到违法性阶段考虑犯罪阻却事由ღღღ✿★。由于民事审判所认可的交易习惯是当事人在合同中明示选择ღღღ✿★，或能证明该交易习惯已为对方当事人所默示接受ღღღ✿★，主张适用交易习惯的当事人能够提供交易习惯存在且对对方具有约束力的证据ღღღ✿★，当事人在此之下实施的行为ღღღ✿★，属于获得被害人同意的情形且该同意有效ღღღ✿★，应由被害人自己对行为人的行为负担责任ღღღ✿★，视为是被害人自己实施了相应行为ღღღ✿★，其造成自身损害的行为原本就不符合构成要件ღღღ✿★，故参与符合交易习惯的行为具有阻却构成要件的效力ღღღ✿★。申言之ღღღ✿★，基于民事交易习惯实施的行为ღღღ✿★，即便一方存在所谓的损失ღღღ✿★，也应基于被害人自我答责（自我负责）的法理ღღღ✿★，在构成要件阶段出罪ღღღ✿★。被害人自我负责原则的基本法理在于ღღღ✿★：每个人原则上仅需对自己的行为负责ღღღ✿★，以在客观归责层次上明确区别不同的负责领域ღღღ✿★，并限缩归责的范围ღღღ✿★。如此理解交易习惯和定罪的关系ღღღ✿★，才是对当事人作为交易主体所享有的自由的尊重ღღღ✿★。自由的实质是自我负责这一法理中的自我决定自由ღღღ✿★。自我负责理论认为ღღღ✿★，只有当被害人主观上自愿承担风险ღღღ✿★，并且客观上自己造成了危害结果或者支配了导致危害结果的行为时ღღღ✿★，才能认定其应当自负其责ღღღ✿★。自治或自主是刑法上常用概念ღღღ✿★，是自我答责的前提ღღღ✿★。行为人时常基于自主性而做出同意某事或某行为的决定ღღღ✿★，这些决定可能在检验不法行为的角度加以讨论ღღღ✿★，而不是阻却违法性的“同意”ღღღ✿★。“被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险ღღღ✿★，却参与他人对该危险行为的实施ღღღ✿★，并且被害人自己的行为使他人行为的危险不能消除或者甚至使他人的危险行为变得更加危险的ღღღ✿★，也应由被害人对由此而产生的损害结果承担责任ღღღ✿★。如果被害人参与并且强化了他人的危险行为ღღღ✿★，被害人就必须‘自担风险’ღღღ✿★。”由此ღღღ✿★，行为人的行为自始就不符合构成要件ღღღ✿★。学者进一步指出ღღღ✿★，被害人的行为成立自我答责ღღღ✿★，必须是一个适格的答责主体ღღღ✿★；被害人必须具有认识其行为的性质ღღღ✿★、意义ღღღ✿★、作用和法律后果ღღღ✿★，且有能够独立地做出意思表示的能力ღღღ✿★；法规范上不存在他人应阻止危险现实化的特别义务ღღღ✿★。对于符合被害人的自我答责的情形ღღღ✿★，应当认定行为人的行为没有实现不被允许的风险ღღღ✿★。一方面ღღღ✿★，基于交易习惯所实施的很多行为ღღღ✿★，都不能被视为制造了法所禁止的风险ღღღ✿★。刑法所要禁止的行为ღღღ✿★，不是形式上的身体动静ღღღ✿★，而是实质性地蕴含着侵害法益的紧迫危险ღღღ✿★，且可以类型性地造成法益侵害后果的行为ღღღ✿★，其才是针对法益创设了法所不允许的风险的行为ღღღ✿★，才具有实行行为性ღღღ✿★，才有可能成为该当构成要件的行为ღღღ✿★。具体到存在交易惯例的场合ღღღ✿★，行为人作为交易主体和被害人之间进行平等协商ღღღ✿★、交易ღღღ✿★，被害人存在有效的同意ღღღ✿★，其所实施的行为是被害人自由意志的体现ღღღ✿★，是被害人自我发展以及自我利益最大化的外在表现ღღღ✿★，相应地就不宜将对方的行为认定为刑法意义上的法益风险制造行为ღღღ✿★。对此ღღღ✿★，学者指出ღღღ✿★，许多经济活动都可能对某一方的利益带来一定程度的风险ღღღ✿★，但是ღღღ✿★，“依经济交易惯例与对于消费者的合理信赖ღღღ✿★，这些危险都受到容许”ღღღ✿★。另一方面ღღღ✿★，基于交易习惯所实施的行为ღღღ✿★，是否实现了法所反对的风险ღღღ✿★，也是一个疑问ღღღ✿★。某种风险是否被实现ღღღ✿★，不是纯事实的判断ღღღ✿★。刑法之所以禁止某种侵害发生ღღღ✿★，最终是为了保障权利主体根据其自身意志ღღღ✿★、自主地追求个人价值或财产利益ღღღ✿★。当权利人不受外在干预地参与基于交易习惯的市场行为ღღღ✿★，自主地同意行为人损害自身利益时ღღღ✿★，被害人似乎遭受了物质损害ღღღ✿★，但这种结局并不违背被害人的意志ღღღ✿★，不可能构成刑法意义上的结果无价值ღღღ✿★；相反ღღღ✿★，不允许被害人参与基于交易习惯的行为ღღღ✿★，才真正违背其意志ღღღ✿★，对其产生了损害ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，符合被害人本意的ღღღ✿★，有助于其自我发展的行为不具有法益侵害性ღღღ✿★，不可能构成刑事不法ღღღ✿★。不法有其所关涉的最高价值标准ღღღ✿★，即社会损害性ღღღ✿★。符合交易习惯的行为ღღღ✿★，缺乏这种客观损害性ღღღ✿★。由此可见ღღღ✿★，将基于交易习惯的行为认定为构成要件阻却事由具有合理性ღღღ✿★。上述分析表明ღღღ✿★，在刑法领域ღღღ✿★，如果被告人提出基于交易习惯实施某种行为ღღღ✿★，且辩解无法排除的ღღღ✿★，相关案件处理结论应当有利于被告ღღღ✿★。得出此结论的实质根据是行为是否制造和实现了法益风险ღღღ✿★，而不仅仅是考虑了当事人之间基于交易惯例存在口头或书面协议这一事实ღღღ✿★。在合同领域ღღღ✿★，可否从民事法律对合同效力的态度ღღღ✿★，直接识别出相应的行为指引ღღღ✿★，一直是有争议的ღღღ✿★。对此ღღღ✿★，有论者指出ღღღ✿★，法律行为的效力与违法性评价（行为被禁止或允许）不具有关联性ღღღ✿★，合同有效并不代表缔结合同的行为就是合法行为ღღღ✿★。确实ღღღ✿★，民法上的合同有效性与行为的违法性是两个层面的问题ღღღ✿★，因为法律行为在效果取向上可以可归责性为视角ღღღ✿★，分为合法行为与不法行为ღღღ✿★；在意义取向上可以拘束力为视角ღღღ✿★，分为有效行为与无效行为ღღღ✿★。民事法律关注的是法律行为的效果ღღღ✿★，进而确定权利义务关系ღღღ✿★，对行为的评价不是其主要任务ღღღ✿★，因此ღღღ✿★，从民事法律对合同效力的态度中不能直接看出关于特定行为的行为指引ღღღ✿★。所以ღღღ✿★，应当将合同的效力与法律对缔约行为的行为指引分离ღღღ✿★，从一个有效的合同ღღღ✿★，并不能得出缔结合同的行为是受法律允许的结论ღღღ✿★，也就不能起到将缔结合同的行为正当化的效果ღღღ✿★。不过ღღღ✿★，需注意的是ღღღ✿★，虽然有效的合同不能将缔约行为正当化ღღღ✿★，但合同一旦有效ღღღ✿★，基于该合同实现权利的行为就是受法律允许的行为（实现合同权利）ღღღ✿★，合同对该行为的正当化效果应当被承认ღღღ✿★。基于交易习惯签订ღღღ✿★、履行合同的行为ღღღ✿★，其行为的正当化基础存在ღღღ✿★，如果对其能够从刑法角度实质地评价为没有制造和实现法益风险ღღღ✿★，认定其阻却构成要件就是理所当然的ღღღ✿★。如前所述ღღღ✿★，在存在交易习惯的场合否定犯罪ღღღ✿★，不是仅顾及形式上有无交易惯例ღღღ✿★，而在于该行为是否制造或实现了法益风险ღღღ✿★，刑法上仅在存在交易惯例且未制造或实现风险时ღღღ✿★，才不予刑事处罚ღღღ✿★；虽有交易惯例ღღღ✿★，但有些交易惯例对某一方明显不利ღღღ✿★，可能制造风险且实现风险ღღღ✿★，同时其行为性质明显与成文法精神相背离的ღღღ✿★，行为仍然有成立犯罪的嫌疑ღღღ✿★。例如ღღღ✿★，保险销售中投保人被欺骗ღღღ✿★、“套路”的现象并不罕见ღღღ✿★，同时投保人也可能虚构保险标的欺骗保险公司ღღღ✿★，这似乎成为某种“交易习惯”ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，这种交易习惯已经被成文化的保险法所明确否定ღღღ✿★，保险合同必须是最大诚信合同ღღღ✿★，这对保险诈骗罪的认定会产生影响ღღღ✿★，实务中就不会特别考虑交易习惯ღღღ✿★，而能够从刑法教义学角度ღღღ✿★，结合诈骗罪的客观构成要件判断行为人是否就重要事项实施欺骗ღღღ✿★，即在涉及保险标的和保险事故真实性的事项进行欺骗ღღღ✿★，影响保险公司“对价平衡”这一经济交易目的实现ღღღ✿★，具有造成保险公司财产损失的风险时ღღღ✿★，保险诈骗罪就可能成立ღღღ✿★。这充分说明ღღღ✿★，有无交易习惯ღღღ✿★，仅是犯罪认定时思考问题的起点或线索ღღღ✿★，构成要件行为的重要性ღღღ✿★、客观归责的法理ღღღ✿★、实质的法益侵害以及刑法固有的违法性判断才是问题的关键ღღღ✿★。在民事司法裁判中ღღღ✿★，当事人所证明的事实属司法三段论的小前提ღღღ✿★，而习惯在司法裁判中则属司法三段论的大前提ღღღ✿★，就是说ღღღ✿★，不论习惯被用于解释法律规则还是被用于填补法律漏洞ღღღ✿★，其实际发挥司法三段论中大前提的功能ღღღ✿★。此外ღღღ✿★，事实应由当事人举证证明ღღღ✿★，而在司法裁判中ღღღ✿★，由于习惯主要起到案件裁判法律依据的作用ღღღ✿★，因此其既可由当事人举证证明ღღღ✿★，也可由法官依据职权予以查明ღღღ✿★。一旦查明该交易习惯存在ღღღ✿★，行为人基于此实施的行为通常就不具有构成要件该当性ღღღ✿★；反过来ღღღ✿★，行为侵害交易习惯所认可的他人权利时ღღღ✿★，则有符合构成要件成立犯罪的可能ღღღ✿★。上述观点在日本理论界和实务界也能得到认可ღღღ✿★。日本学者指出ღღღ✿★，在罪刑法定原则之下ღღღ✿★，刑法的法源原则上仅限于成文法ღღღ✿★，但在其他法领域ღღღ✿★，习惯法是弥补成文法欠缺的重要法源（商法中的商业习惯等）ღღღ✿★。虽然在刑法中ღღღ✿★，习惯法不被认为是法源（通说）ღღღ✿★，但在解释刑法时ღღღ✿★，有时应当考虑习惯ღღღ✿★。例如ღღღ✿★，日本刑法第123条规定了妨害水利罪ღღღ✿★，该罪的法益是水利权ღღღ✿★。水利权也称为流水利用权龙8国际ღღღ✿★，是典型的物权权利ღღღ✿★。水利权的存在与否ღღღ✿★，日本法院也认为需要以习惯为基准ღღღ✿★。例如ღღღ✿★，从公共水路流出的水途径私人所有的土地流向下游ღღღ✿★，在灌溉比较困难的下游ღღღ✿★，多年来有人用它灌溉田地ღღღ✿★，其使用者有权使用流水ღღღ✿★，这为习惯所承认ღღღ✿★。被告人对该水路中流经自己所有地的部分进行堵塞的行为ღღღ✿★，被法院判定成立妨害水利罪ღღღ✿★，这是肯定了下游使用者根据连续多年使用流水的习惯所取得的水利权ღღღ✿★。由此可见ღღღ✿★，“水利权是根据合同或习惯被承认的权利”ღღღ✿★，实践中不一定总是存在签订很明确的合同ღღღ✿★，所以根据使用习惯ღღღ✿★、实际情况判断有无水利权就在所难免ღღღ✿★。在处理涉及交易习惯的“刑民交叉”案件时ღღღ✿★，民事法律的上述取向能够给予我们的启发是ღღღ✿★：在民事交往中ღღღ✿★，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的ღღღ✿★，在认定犯罪成立与否ღღღ✿★，判断行为性质时ღღღ✿★，必须充分考虑这种交易习惯ღღღ✿★，刑事司法不能无视交易习惯ღღღ✿★，强行介入纠纷处理过程ღღღ✿★，断然判定取得财物一方的行为缺乏法律依据ღღღ✿★，进而轻易地认定犯罪的成立ღღღ✿★。如此看待民事交易习惯和刑事犯罪的关系ღღღ✿★，符合法秩序统一性原理的要求ღღღ✿★，因为该原理的核心在于行为规范的统一性ღღღ✿★，即法规范之间不能发出相互矛盾的行为指引ღღღ✿★，这是由法作为行为规范的本质ღღღ✿★、法安定性ღღღ✿★、平等原则与法的阶层构造所决定的ღღღ✿★。（三）交易习惯阻却构成要件是在刑法领域尊重生活常识刑法学对于具体问题的分析结论ღღღ✿★、裁判结论等ღღღ✿★，都必须承认和尊重常识ღღღ✿★，与时代精神和国民规范感觉相一致ღღღ✿★，要能够用一个“正常社会一般人”的思维和眼光来观察社会ღღღ✿★、分析社会问题ღღღ✿★。“在实施陪审制度的国度ღღღ✿★，无罪率极高ღღღ✿★，法官更容易贯彻‘有疑不罚’的方针ღღღ✿★。这多半是因为陪审员作为市民,其自身的经验ღღღ✿★，会比永远固守在官僚机构中的人更能够理解所谓的市民感情ღღღ✿★。”之所以出现“专业化偏执”的情况ღღღ✿★，主要是因为专业法官工作时间长了以后ღღღ✿★，就会缺乏作为生活中的常人思考刑法问题的能力ღღღ✿★，其裁判结论反而难以被国民所接受ღღღ✿★。在处理“刑民交叉”案件时ღღღ✿★，刑事司法人员不能过于偏离常识或生活经验ღღღ✿★。“德国刑法的历史告诉我们ღღღ✿★，市民社会的需要是如何逐渐且缓慢地形成刑法的ღღღ✿★。”笔者也曾明确提倡“常识主义刑法观”ღღღ✿★。在刑法上考虑法益侵害ღღღ✿★，考虑刑法客观主义ღღღ✿★、实质判断ღღღ✿★，兼顾国民的规范感觉ღღღ✿★，考虑当下中国的法治发展水平和国情ღღღ✿★，这就是接受了常识主义刑法观ღღღ✿★。对于涉及交易习惯案件的处理而言ღღღ✿★，特别要考虑以常识或生活经验为基础来适用刑法ღღღ✿★，或者尽量回归生活常识ღღღ✿★，尽量让公众能够去认同ღღღ✿★。在这个意义上ღღღ✿★，我们应当肯定常识主义刑法观ღღღ✿★。如果对案件的处理过于脱离生活经验,注定不容易达成共识,就可能导致裁判结论难以为国民所接受ღღღ✿★。所谓生活经验ღღღ✿★，其实也就是常识ღღღ✿★，它是一个社会中普通民众对事物的普遍看法ღღღ✿★。常识一定是经过很长时期才逐步形成的ღღღ✿★，民众通过常识所展示ღღღ✿★、认同的经验ღღღ✿★、道理ღღღ✿★、是非观念通常具有合理性ღღღ✿★，很多时候与我们通常所说的自然法的内在理念一致ღღღ✿★，比如ღღღ✿★，偷别人的东西是不对的ღღღ✿★；你去打别人ღღღ✿★，别人就可能反击ღღღ✿★；一个相对轻微的违法行为ღღღ✿★，不能处罚太重ღღღ✿★，如此等等ღღღ✿★，不一而足ღღღ✿★。常识对于民意的形成具有推动作用ღღღ✿★，或者可以认为常识和民意之间具有高度一致性龙8国际ღღღ✿★，考虑常识就是尊重民意ღღღ✿★，就是与生活经验保持一致ღღღ✿★。在涉及交易习惯的案件中ღღღ✿★，参与交易的人是凭着经验参与经济生活和社会生活ღღღ✿★，“经验给予我们的讯息是ღღღ✿★，一个‘平常人’在行为人外在及内在的状况下ღღღ✿★，是否为或者不为如此的行为ღღღ✿★。”参与交易活动ღღღ✿★，懂得交易规则的人即便事后看在经济上“吃亏”了ღღღ✿★，其也属于参与社会生活的经济理性人ღღღ✿★，其主张对方的行为构成诈骗等罪就是偏离常识ღღღ✿★、难以被接受的ღღღ✿★。肯定基于交易习惯的行为不构成犯罪ღღღ✿★，是准确地回应了生活经验或常识ღღღ✿★。当然ღღღ✿★，这样的判断要得到规范认可ღღღ✿★，还是要绕回刑法教义学ღღღ✿★，即要准确回应生活经验就必须建构刑法教义学上讲得通的出罪根据ღღღ✿★。这样的教义学不是去迁就生活经验ღღღ✿★，而是要有所回应ღღღ✿★：如果公众面对具体案件所表现出的生活经验明显有道理ღღღ✿★，从刑法教义学角度进行论证ღღღ✿★，然后予以正面肯定ღღღ✿★，此时ღღღ✿★，教义学就是去完成民众无法完成的论证ღღღ✿★。换言之ღღღ✿★，在存在交易习惯的场合ღღღ✿★，“构成要件阻却说”是在不偏离ღღღ✿★、不违背生活经验的基础上发展出来的教义学ღღღ✿★，这样才能防止刑法学停留在浅层次阶段ღღღ✿★，才能从片段性的问题思考过渡到一体的思考ღღღ✿★。可以说ღღღ✿★，教义学理论构造越精巧ღღღ✿★，对问题研讨越深入ღღღ✿★，说理越透彻,刑法和公众的生活经验之间就越能够进行沟通和良性互动ღღღ✿★。在基于交易习惯从事一定活动时ღღღ✿★，利益受损的一方如果总是以对方涉嫌犯罪进行追究ღღღ✿★，也很难得到公众从生活经验和规范感觉出发对处罚的认可ღღღ✿★，本文从阻却构成要件角度所做的论述ღღღ✿★，有助于回应民意ღღღ✿★，或者在民意和司法之间建立互动机制ღღღ✿★。由上可知ღღღ✿★，在分析ღღღ✿★、处理实务案件过程中ღღღ✿★，当得出的结论明显偏离生活经验和民意时ღღღ✿★，就要反思刑法理论是否存在问题ღღღ✿★、何处存在问题ღღღ✿★，然后去寻找合理的解决方案甚至适度修正ღღღ✿★、重构教义学理论ღღღ✿★，从而实现生活经验ღღღ✿★、民意和刑法教义学的良性互动ღღღ✿★。（四）交易习惯“构成要件阻却说”主张的射程基于交易习惯出罪的“构成要件阻却说”主张ღღღ✿★，可以适用于其他存在习惯法或民间风俗习惯的情形ღღღ✿★。例如ღღღ✿★，饭店老板对于欠缴房费死亡者的遗留物有优先扣押的权利龙8国际ღღღ✿★，如法院查明有此习惯ღღღ✿★，就可以认定其为民事裁判的法源ღღღ✿★，加以判断ღღღ✿★。在死者家属前来索要财物时ღღღ✿★，难以认定饭店老板拒不交出的行为构成侵占（遗忘物）罪ღღღ✿★。再如ღღღ✿★，刘某因病死亡ღღღ✿★，其妻饶某按照当地风俗举办酒席ღღღ✿★，收取了礼金4万余元ღღღ✿★。刘某与前妻所生之子刘小某诉至法院ღღღ✿★，要求分割刘某的遗产ღღღ✿★，其中包括这4万余元丧葬礼金ღღღ✿★。法院认为ღღღ✿★，丧葬礼金是亲朋好友对死者近亲属的抚慰ღღღ✿★，包含着人情ღღღ✿★、风俗习惯等因素ღღღ✿★，是一种特殊的金钱赠予ღღღ✿★，不属于死者遗产范围ღღღ✿★，可以按照风俗习惯ღღღ✿★、公序良俗以及公平原则等进行分割ღღღ✿★。法官以民事习惯法解释制定法是基于一定的社会现实和个人利益因素的考量ღღღ✿★，以此增强裁判的可接受性ღღღ✿★。在本案中ღღღ✿★，如果饶某向刘小某等人少报收取礼金的数额ღღღ✿★，把4万余元说成是2万余元ღღღ✿★，故意隐瞒部分财产的ღღღ✿★，基于法院对本案中民事习惯的认可ღღღ✿★，该行为就不可能构成不作为的诈骗罪ღღღ✿★。还比如ღღღ✿★，官员和其下属之间逢年过节ღღღ✿★、生病住院ღღღ✿★、婚丧嫁娶期间礼尚往来的金钱给付ღღღ✿★，符合交易习惯的ღღღ✿★，两者均不构成贿赂犯罪ღღღ✿★。又比如ღღღ✿★，在有些地方ღღღ✿★，建造粪坑ღღღ✿★、水塘ღღღ✿★、灰堆等ღღღ✿★，不能正对着邻居家的门窗ღღღ✿★，自家大门口镜子的安装也不得对准邻居家大门ღღღ✿★，对此实施反击的邻居不成立寻衅滋事罪ღღღ✿★，因为对方的行为严重违反风俗习惯ღღღ✿★，行为人维护自身权利的行为不是无事生非ღღღ✿★，从而可以排除寻衅滋事罪的客观构成要件ღღღ✿★。

　　基于交易惯例出罪的情形ღღღ✿★，在实务上通常能够得到认可ღღღ✿★。例如ღღღ✿★，一般商品交易均允许存在一定程度的讨价还价ღღღ✿★，或者夸大其词ღღღ✿★，行为人实施这些行为通常是符合交易习惯的ღღღ✿★，诈骗罪的构成要件就不齐备ღღღ✿★，因为诈骗罪的欺骗行为表现为在以交易对方的知识ღღღ✿★、经验为基础的情况下ღღღ✿★，虚构了足以使一般人陷入错误认识的事实ღღღ✿★。如果尚未达到这种程度ღღღ✿★，不能作为诈骗罪处罚ღღღ✿★，至多只能成立虚假广告罪ღღღ✿★。又如ღღღ✿★，对于欺骗行为的内容ღღღ✿★，要考虑不同领域双方信息义务的特殊性ღღღ✿★。领域不同ღღღ✿★，交易习惯有别ღღღ✿★，当事双方信息分配义务存在区别ღღღ✿★，会影响到对什么事项在交易中是重要事项的判断ღღღ✿★。以古玩行业的交易为例ღღღ✿★，该领域形成了参与交易者自己各凭眼力行事的行规ღღღ✿★，体现了“买者自慎”这一合同法的古老原则ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，人们普遍接受对古玩交易中的购买者比一般商品的购买者科以更高的注意义务ღღღ✿★，对于古玩商品很难保真的相关交易习惯ღღღ✿★，交易双方都必须认可ღღღ✿★，不能事后认为买到假货就主张自己被骗ღღღ✿★。对于上述这些显而易见的情形ღღღ✿★，刑事司法人员一般不会发生认识偏差ღღღ✿★。然而ღღღ✿★，对于存在交易习惯ღღღ✿★，但被害人在经济利益受损后指控行为人在某些事实上存在欺骗ღღღ✿★，或者某些交易习惯属于规避法律的手段时ღღღ✿★，罪与非罪的界限就不是那么清晰ღღღ✿★，此时ღღღ✿★，对交易习惯阻却构成要件的理论就需要进行具体展开ღღღ✿★。（一）交易习惯是否制造法所反对的风险的具体判断1.基于交易习惯的行为是否属于制造法益风险的行为ღღღ✿★。对此ღღღ✿★，以合同诈骗罪为例进行讨论ღღღ✿★。合同诈骗罪ღღღ✿★，是指以非法占有为目的ღღღ✿★，在签订ღღღ✿★、履行合同过程中ღღღ✿★，使用欺骗手段ღღღ✿★，骗取对方当事人财物ღღღ✿★，数额较大的行为ღღღ✿★。一般认为ღღღ✿★，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式ღღღ✿★，合同诈骗罪的构造与普通诈骗罪的构造相同ღღღ✿★，只不过合同诈骗罪要求利用合同实施诈骗行为ღღღ✿★，因而行为必须发生在签订ღღღ✿★、履行合同的过程中ღღღ✿★，被害人必须是合同对方当事人ღღღ✿★。在诈骗罪的客观构成要件中ღღღ✿★，实施欺骗行为是非常重要的要素ღღღ✿★，其本身就有必要内含一个足以导致财产损害的特殊风险ღღღ✿★。诈骗罪具有自损特征ღღღ✿★，而在犯罪构造上有特殊的地方ღღღ✿★，也就是被害人自我决定对于犯罪实现具有意义ღღღ✿★。换言之ღღღ✿★，行为人实际上是借助于被害人的自我决定来实现诈骗罪ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，各个不法构成要件之间除了因果关系的要求外ღღღ✿★，还必须具备客观上的结果归责关联ღღღ✿★。例如ღღღ✿★，实施欺骗行为不只是内含财产损害的典型风险ღღღ✿★，同时也有让他人陷入错误认识的风险ღღღ✿★，而这些风险分别在陷入错误认识和财产损害的结果中实现ღღღ✿★。在例1“托盘融资案”中ღღღ✿★，从交易习惯来看ღღღ✿★，当事双方从未就借款合同设置过质押担保ღღღ✿★，实际操作中也不可能存在占有质物的可能ღღღ✿★。此外ღღღ✿★，被害单位实际上并不愿意ღღღ✿★、也没有能力实际控制货物青年大学习第八季第三期答案ღღღ✿★，主要原因是被害单位如果要控制货权ღღღ✿★，就需承担货物价格涨跌带来的贸易风险ღღღ✿★，而被害单位只是出借资金一方ღღღ✿★，并不愿意承担此种风险ღღღ✿★，只想获得固定收益ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，为了规避亏损风险ღღღ✿★，货物流完全独立于资金流和合同流之外ღღღ✿★，被害单位在实际运营过程中只关注资金流ღღღ✿★，对于货物流从未关注ღღღ✿★，更从未实际占有过货物ღღღ✿★，享有质权ღღღ✿★。法院刑事判决书认为涉案合同是以货权为质押的借款合同ღღღ✿★，显然不符合质押担保关系中债权人应实际占有货物这一必要的前提条件ღღღ✿★。在类似案件中ღღღ✿★，涉案双方之间应为普通的借款合同ღღღ✿★，并非“以货权为质押的借款合同”ღღღ✿★，双方融资完全基于商业信任ღღღ✿★。一方面ღღღ✿★，基于托盘融资的交易习惯ღღღ✿★，被告人没有实施欺骗行为ღღღ✿★。法院认定的柯某“虚构货权”的行为ღღღ✿★，不能被评价为本罪中的“欺骗行为”ღღღ✿★。法院已经认定ღღღ✿★，“虽然涉案‘背靠背’合同记载内容是油品交易ღღღ✿★，但考量双方所约定权利义务ღღღ✿★，实质是以货权为质押的借款合同”ღღღ✿★，涉案合同本质是“名为贸易ღღღ✿★，实为借贷”的借款合同ღღღ✿★。换言之ღღღ✿★，一审法院已经确认涉案双方之间真实的意思表示所形成的是借贷法律关系ღღღ✿★。在本案中ღღღ✿★，涉案合同形式上是石油贸易（双方认可的虚假合同）ღღღ✿★，为了虚构石油贸易的事实ღღღ✿★，双方必须经过合意在虚假合同中约定虚假的标的石油ღღღ✿★、确认货权属于被害单位ღღღ✿★、油品在被害单位指定地点卸货仓储等具体的交易事项ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，这些均是为了掩盖真实的借贷融资关系而为的掩饰手段ღღღ✿★。而所谓石油“货权”ღღღ✿★，也只是在这一虚构的油品贸易法律关系中才存在的虚假买卖标的物ღღღ✿★，“货权”在真实的借贷法律关系中并不存在ღღღ✿★，也不需要存在ღღღ✿★，借贷关系中只需要交付借款ღღღ✿★，显然不需要买卖货物ღღღ✿★。换言之ღღღ✿★，柯某确实虚构了货权ღღღ✿★，但是该行为是与被害单位形成合意共同认可的行为ღღღ✿★，被害单位并未陷入错误认识ღღღ✿★，更不可能基于不存在的错误认识交付借款ღღღ✿★。相反ღღღ✿★，柯某是在与报案单位已经形成融资合意之后ღღღ✿★，为了辅助报案单位规避国企不得融资借款的金融监管ღღღ✿★，才按照报案单位提供的贸易类格式合同制造的虚假合同ღღღ✿★。柯某的行为完全不符合诈骗犯罪的构造ღღღ✿★。融资业务的实质并非进行贸易ღღღ✿★，双方只是“走”合同ღღღ✿★、票据ღღღ✿★、资金ღღღ✿★，并不真正“走”货ღღღ✿★，合同标的物本来就是报案单位因自身不具备金融牌照单纯用来规避金融监管规定的幌子ღღღ✿★，其货权是否存在对借款ღღღ✿★、融资合同的成立与否没有影响ღღღ✿★，因为在借贷关系中ღღღ✿★，起决定作用的是资金使用及本息归还问题ღღღ✿★，双方对货物是不是真的存在根本不关心ღღღ✿★。另一方面ღღღ✿★，报案单位并未陷入错误认识ღღღ✿★，亦非基于错误认识处分财产（出借资金）ღღღ✿★。在诈骗罪的构造中ღღღ✿★，除行为人实施了欺骗行为外ღღღ✿★，还要求欺骗行为必须使对方（受骗者）产生或者继续维持错误认识ღღღ✿★。反过来说ღღღ✿★，受骗者产生或者维持错误认识是行为人的欺骗行为所致ღღღ✿★。此外ღღღ✿★，认识错误的内容必须是处分财产的认识错误ღღღ✿★，而不是任何认识错误ღღღ✿★。在托盘融资业务中ღღღ✿★，当事双方或三方基于各自利益考虑从事融资活动ღღღ✿★，事前对融资细节ღღღ✿★，包括巧立何种贸易名目ღღღ✿★、吸收哪些主体参与贸易“闭环”交易ღღღ✿★、如何走账及何时还款等都有周密谋议ღღღ✿★，被害人不可能陷入错误认识ღღღ✿★。大量案件出借资金的企业明知货权凭证虚假ღღღ✿★，并非被骗后陷入错误认识ღღღ✿★；在有的案件中ღღღ✿★，被告人能够提供录音ღღღ✿★、短信等证据ღღღ✿★，以证明报案单位与其采用虚假购销合同的形式是为了行企业融资借款之实ღღღ✿★。这些都说明ღღღ✿★，在托盘融资业务中认定被害人陷入错误认识ღღღ✿★，明显与事实和证据相悖ღღღ✿★。具体到本案ღღღ✿★，被告人柯某控制的关联公司与报案单位之间的具体交易模式实际是由出借方报案单位为从事高风险放贷业务而设计ღღღ✿★、主导ღღღ✿★，借款方公司只是配合出借方内部审核要求ღღღ✿★，以获得融资ღღღ✿★。换言之ღღღ✿★，报案单位先作出出借资金的决议ღღღ✿★，而后才让借款方公司按照贸易合同模式走形式ღღღ✿★，以规避金融监管ღღღ✿★。在真实贸易的场合ღღღ✿★，交易双方都要先明确合同标的物是否存在ღღღ✿★，再签订合同和支付货款ღღღ✿★，合同标的物是否存在成为合同诈骗罪能否成立的重要判断依据ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，由于托盘融资业务的实质并非进行贸易ღღღ✿★，并不存在真实的货物流ღღღ✿★，合同标的物本来就是双方约定用来规避金融监管规定的幌子ღღღ✿★，其是否存在对借款ღღღ✿★、融资合同的成立与否没有影响ღღღ✿★。因为在借贷关系中ღღღ✿★，起决定作用的是资金使用及本息归还问题ღღღ✿★，双方对货物是不是真的存在并不关心ღღღ✿★，被害单位也从不派人考察货物存放情况ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，不能以合同标的物不存在为由ღღღ✿★，认定行为人有欺骗行为ღღღ✿★。合同标的物是否存在青年大学习第八季第三期答案ღღღ✿★，在类似案件中不是定罪根据ღღღ✿★。将是否存在真实货权这一事实作为定罪理由ღღღ✿★，明显不符合规范保护目的ღღღ✿★。总而言之ღღღ✿★，将托盘融资贸易所产生的纠纷诉诸刑法解决ღღღ✿★，将被告人的行为认定为合同诈骗罪ღღღ✿★，违反刑法补充性ღღღ✿★，因而并不妥当ღღღ✿★。2.基于交易习惯所产生的特定风险是否为法所禁止ღღღ✿★。基于交易习惯行为产生了一定风险ღღღ✿★，但该风险不为法律禁止时ღღღ✿★，该行为也不是刑法处罚的对象ღღღ✿★。根据我国《刑法》第205条的规定ღღღ✿★，虚开增值税专用发票是指为他人虚开ღღღ✿★、为自己虚开ღღღ✿★、让他人为自己虚开ღღღ✿★、介绍他人虚开增值税专用发票的行为ღღღ✿★。对于本罪的法益不能简单地理解为国家税收管理秩序ღღღ✿★，而应主要是国家增值税税收利益ღღღ✿★。因此对于本罪构成要件的理解就不能形式化ღღღ✿★，而应当实质判断哪些虚开行为会对国家增值税税收利益造成损害结果ღღღ✿★。换言之ღღღ✿★，刑法上规制的虚开增值税专用发票的行为一定是对国家增值税的税收利益造成实害结果的行为ღღღ✿★。我国行政法和刑法都对国家税收利益予以保护ღღღ✿★，但行政违法与刑事违法具有质的差别龙8国际官方网站ღღღ✿★，ღღღ✿★，不能形式地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据ღღღ✿★，定罪时必须考虑刑法所固有的违法性ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，税法上的虚开行为与刑法上的虚开行为不能完全等同ღღღ✿★：税法上的虚开强调的是增值税专用发票开具的形式上的货票是否相符ღღღ✿★，而刑法上的虚开则更多考察行为实质上是否具有法益侵害性ღღღ✿★。犯罪的本质是侵害法益ღღღ✿★，没有侵害法益的行为不可能成立犯罪ღღღ✿★。刑法理论通说认为ღღღ✿★，虚开增值税专用发票罪的保护法益并非仅仅是国家税收管理秩序ღღღ✿★，更重要的是国家的增值税税收利益ღღღ✿★，虚开增值税专用发票罪是结果犯而非所谓“只要有虚开行为就构成犯罪”的行为犯ღღღ✿★，司法机关应判断是否造成国家增值税款损失ღღღ✿★。2024年3月ღღღ✿★，最高人民法院ღღღ✿★、最高人民检察院发布了《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》ღღღ✿★，相关司法解释起草人员的解读是ღღღ✿★，不同类型的虚开行为ღღღ✿★，主观恶性ღღღ✿★、社会危害性差异很大ღღღ✿★，对虚开增值税专用发票罪应进行一定的限缩ღღღ✿★，防止打击范围过大ღღღ✿★。对虚开增值税专用发票罪进行限缩解释ღღღ✿★，必须立足增值税专用发票的核心功能ღღღ✿★，根据罪责刑相适应原则进行ღღღ✿★。增值税发票分为专用发票和普通发票ღღღ✿★。虚开增值税普通发票ღღღ✿★，情节严重的ღღღ✿★，构成虚开发票罪ღღღ✿★，法定最高刑为7年有期徒刑ღღღ✿★；而虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑ღღღ✿★。如果认为虚开增值税专用发票罪侵犯的是发票管理秩序ღღღ✿★，则无法解释同样为侵犯发票管理秩序的犯罪ღღღ✿★，为何法定刑差距如此之大ღღღ✿★。增值税专用发票的核心功能是抵扣税款ღღღ✿★，只有利用该核心功能进行虚开抵扣ღღღ✿★，即骗抵税款的ღღღ✿★，才能认定为虚开增值税专用发票罪ღღღ✿★，这种行为ღღღ✿★，本质上是以非法占有为目的ღღღ✿★、骗取国家财产的行为ღღღ✿★，对其处以重刑ღღღ✿★，符合罪责刑相适应原则ღღღ✿★。这一分析意见与学界的观点一致ღღღ✿★。学者指出ღღღ✿★，对于虚开发票罪的保护法益是发票管理秩序这一点并不存有争议ღღღ✿★，如果认为虚开增值税专用发票罪的保护法益不包括增值税税收利益ღღღ✿★，而是和虚开发票罪的保护法益一样都只是发票管理秩序ღღღ✿★，就无法解释为何保护法益相同的两罪ღღღ✿★，量刑却如此悬殊ღღღ✿★。如果认为增值税专用发票特殊于普通发票ღღღ✿★，保护程度更高ღღღ✿★、预防必要性更大ღღღ✿★，必然会涉及增值税专用发票和普通发票的异同ღღღ✿★，那就又回到了增值税专用发票不同于普通发票的抵扣税款功能ღღღ✿★，即和税收征管秩序ღღღ✿★、国家增值税税收利益相关联ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，虚开增值税专用发票罪的保护法益主要应该为国家增值税税收利益ღღღ✿★。基于此青年大学习第八季第三期答案ღღღ✿★，如果被告人为受票公司开具的增值税专用发票有对应的真实交易ღღღ✿★，且受票公司并未滥用抵扣权ღღღ✿★，行为不具有虚开增值税专用发票罪的刑事违法性ღღღ✿★，不符合本罪行为的实质判断标准ღღღ✿★。上述结论具有合理性ღღღ✿★，既符合生活常识ღღღ✿★，又与前述交易习惯阻却构成要件的学说相一致ღღღ✿★。确实ღღღ✿★，在需要开具增值税专用发票的行业中ღღღ✿★，某些行业具有一定特殊性ღღღ✿★，由此导致开票人和实际出售商品ღღღ✿★、提供服务的人不一致的情形出现ღღღ✿★。大量出现的情形是ღღღ✿★，在煤炭销售ღღღ✿★、建筑施工ღღღ✿★、废旧物资回收等特殊领域ღღღ✿★，增值税专用发票和真实交易之间未必有一一对应关系ღღღ✿★，由此衍生了一些交易习惯ღღღ✿★。先看建筑施工领域ღღღ✿★。建筑公司的经营活动有特殊之处ღღღ✿★，因为承包商很多是大型国有企业ღღღ✿★，对发票的要求很高ღღღ✿★，在施工过程中ღღღ✿★，这些建筑公司对外采购ღღღ✿★，如向沙石供应商购买沙石等ღღღ✿★，一些建筑公司为了照顾本地供应商的生意ღღღ✿★，向他们采购沙石ღღღ✿★、水泥等建材ღღღ✿★，但是很多沙石供应商没有办法开发票给建筑公司ღღღ✿★。然而ღღღ✿★，建筑公司向国有企业请款需要开具销项增值税专用发票ღღღ✿★。由于沙石供应商没有办法向建筑公司提供进项发票ღღღ✿★，建筑公司又要向国有企业开具销项发票ღღღ✿★，所以才找行为人开进项发票ღღღ✿★。而购买进项发票的建筑公司客观上和上游沙石供应商却有真实的购买行为ღღღ✿★。此后ღღღ✿★，该公司获得发票的行为也对应真实交易ღღღ✿★，属于典型的“有货代开”ღღღ✿★。在此情形下ღღღ✿★，虽然增值税专用发票受票人与增值税专用发票开票人之间并不存在交易或者提供服务与接受服务的关系ღღღ✿★，但是ღღღ✿★，增值税专用发票受票人与其他人之间却存在货物交易或者提供服务与接受服务的关系ღღღ✿★。只是因为销售商品或提供服务的公司由于规模等原因ღღღ✿★，不能开具增值税专用发票龙8国际ღღღ✿★，而让他人开具增值税专用发票ღღღ✿★。有货代开的被告人是为有真实交易的人代开增值税专用发票ღღღ✿★，开票方如实申报纳税的ღღღ✿★，国家税收没有损失ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，虚开增值税专用发票罪要处罚的是典型的无货代开情形ღღღ✿★，对于发生在煤炭销售ღღღ✿★、建筑施工等特殊领域的有货代开行为不宜以本罪定罪处罚ღღღ✿★。再看废旧物品收购行业ღღღ✿★，其也具有特殊的经营特征ღღღ✿★，在法律适用过程中应当充分考虑这一行业特点和交易习惯ღღღ✿★。废旧物品收购行业的特殊性在于ღღღ✿★，一方面ღღღ✿★，下游的大型利废企业不可能花费大量时间和精力直接和上游大量的散户进行交易ღღღ✿★，同时ღღღ✿★，利废企业在收购废品时必须取得进项增值税专用发票进行抵扣税款ღღღ✿★，否则无法达到收支平衡ღღღ✿★；另一方面ღღღ✿★，上游的大量散户往往规模小ღღღ✿★，集中度低ღღღ✿★，货物质量不能得到稳定保障ღღღ✿★，且无法为收购方开具增值税专用发票青年大学习第八季第三期答案ღღღ✿★。在此行业背景下ღღღ✿★，废旧物资经营单位应运而生ღღღ✿★，在上游散户和下游利废企业之间承担了组织ღღღ✿★、收购ღღღ✿★、筛选等繁杂的任务ღღღ✿★。由于下游利废企业的财务流程较为复杂ღღღ✿★，在许多情况下ღღღ✿★，通常需要废旧物资经营单位先行垫付资金ღღღ✿★，因此废旧物资经营单位实际上具有一定的融资功能ღღღ✿★。同时ღღღ✿★，废旧物资经营单位需要对所收购的废旧物资进行品控ღღღ✿★、筛查ღღღ✿★，因此事实上也发挥了一定的担保作用ღღღ✿★。由废旧物资收购的行业特征和废旧物资经营单位所发挥的实际作用所决定ღღღ✿★，废旧物品经营单位为下游利废企业开具增值税专用发票的行为ღღღ✿★，不应被定性为虚开增值税专用发票罪ღღღ✿★。也正是考虑到废旧物资回收业务的特殊性ღღღ✿★，国家税务总局在《关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复国税函》（国税函〔2002〕893号）中明确指出ღღღ✿★，废旧物资收购人员在社会上收购废旧物资ღღღ✿★，直接运送到购货方（生产厂家）ღღღ✿★，废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务ღღღ✿★，向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证ღღღ✿★，在财务上作购进处理ღღღ✿★，同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票ღღღ✿★，在财务上作销售处理ღღღ✿★，将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员ღღღ✿★。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的ღღღ✿★，且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款ღღღ✿★，并确有同等数量的货物销售ღღღ✿★，因此ღღღ✿★，废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定ღღღ✿★，不应定性为虚开ღღღ✿★。根据该规定ღღღ✿★，这种有货代开的行为不再认定为虚开增值税专用发票行为ღღღ✿★，当然在刑法中也就不能构成虚开增值税专用发票罪ღღღ✿★。2008年10月17日最高人民法院刑事审判第二庭《对的复函》亦明确指出ღღღ✿★，符合国税函〔2002〕893号文件的行为不宜以虚开犯罪处理ღღღ✿★。能否适用国税函〔2002〕893号文件ღღღ✿★，关键在于相关公司是否属于实际从事废旧物资经营的单位ღღღ✿★。如果能够证实相关公司确系没有实际经营业务的开票公司龙8国际ღღღ✿★，ღღღ✿★，则其不符合国税函〔2002〕893号文件规定的实质主体要件ღღღ✿★，不适用国税函〔2002〕893号文件ღღღ✿★。其行为构成犯罪的ღღღ✿★，依照刑法及相关司法解释的有关规定处理ღღღ✿★。2008年11月7日最高人民检察院公诉厅在《的回复函》中进一步指出ღღღ✿★，废旧物资回收经营符合国税函〔2002〕893号文件规定经营方式的应按该文处理ღღღ✿★，但不符合该文的情形是否认定为虚开ღღღ✿★，不可一概而论ღღღ✿★，应根据具体情况依法处理ღღღ✿★。例2“虚开案”ღღღ✿★，行为人开具增值税专用发票的行为虽与实际情况不符ღღღ✿★，但行为人主观上没有骗取国家税款目的ღღღ✿★，而是为了促成超产煤炭的外销ღღღ✿★，根据销售煤炭数量如实向国家上缴了增值税和相关费用ღღღ✿★，即使在下一销售环节将105份增值税发票进行抵扣ღღღ✿★，客观上也不会造成国家税款169万余元的流失ღღღ✿★。因此ღღღ✿★，一ღღღ✿★、二审均认定原审被告人何某甲ღღღ✿★、罗某某等人主观上没有骗取国家税款目的ღღღ✿★，客观上也没有造成国家税款流失ღღღ✿★，不具有危害国家税收征管的严重社会危害性ღღღ✿★，不应构成虚开增值税专用发票罪,未支持公诉机关的指控ღღღ✿★。法院最终判决被告人何某甲ღღღ✿★、罗某某无罪ღღღ✿★。这一裁判结论是正确的ღღღ✿★，充分考虑了这一行业的交易习惯ღღღ✿★，也顾及了交易习惯阻却虚开增值税专用发票罪构成要件的法理ღღღ✿★。（二）基于交易习惯的行为是否实现法所反对的风险的具体判断前已述及ღღღ✿★，在存在交易习惯的情形下ღღღ✿★，参与交易且知悉该习惯的主体很难将损害结果归属于被告人的行为ღღღ✿★。对这类案件ღღღ✿★，不能仅从事实判断角度考察交易一方利益受损的事实ღღღ✿★，还应从法律因果关系（规范判断）角度考察被害人是否需要对结果自我负责ღღღ✿★。仍以例1“托盘融资案”为例ღღღ✿★，资金出借方（被害单位）明知贸易并不真实存在ღღღ✿★，明知自己追逐高额利润资金就有收不回的风险ღღღ✿★，仍然与对方签订合同ღღღ✿★，这在刑法上属于被害人自陷风险ღღღ✿★，不能归责于被告人ღღღ✿★，理由在于ღღღ✿★：（1）被害单位的决策者系完全行为能力人ღღღ✿★，且多年从事相关业务ღღღ✿★，对资金出借的利益及其风险心知肚明ღღღ✿★。（2）被害单位的决策者未被强制ღღღ✿★，其拆借资金具有意思自由ღღღ✿★。（3）被害单位为谋取高额不法利益实施虚假交易ღღღ✿★，当然应当承担相应风险ღღღ✿★，偶尔“失手”完全符合情理ღღღ✿★。有多大的利益回报ღღღ✿★，出借行为就附随多大风险ღღღ✿★，这完全符合市场逻辑ღღღ✿★。托盘融资业务这种大额资金拆借很大程度上和投资股市相似ღღღ✿★，“股市有风险ღღღ✿★、投资须谨慎”背后就是客观归责论中被害人自我负责的法理ღღღ✿★，如同炒股亏损不能去控告上市公司诈骗一样ღღღ✿★，托盘融资业务的出资人也不能将符合市场规律的亏损等同于对方实施诈骗ღღღ✿★。对于例3“提货不付款案”的处理ღღღ✿★，也涉及被害人自我答责的法理ღღღ✿★。最高人民法院再审判决明确指出ღღღ✿★，由于赵某利承包经营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂ღღღ✿★，与全民所有制企业东北风冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务ღღღ✿★，赵某利多次从东北风冷轧板公司购买数量不等的冷轧板ღღღ✿★，并通过转账等方式多次向该公司支付货款ღღღ✿★。实际交易中ღღღ✿★，提货与付款不是一次一付ღღღ✿★、一一对应的关系ღღღ✿★，即提货与付款未每次均直接对应ღღღ✿★，符合双方的交易习惯ღღღ✿★，双方亦是按照该交易习惯持续进行交易ღღღ✿★。赵某利在被指控的4次提货行为发生期间及其后ღღღ✿★，仍持续进行转账支付货款ღღღ✿★，并具有积极履行支付货款义务的意思表示ღღღ✿★。事实上ღღღ✿★，赵某利也积极履行了大部分支付货款义务ღღღ✿★，从未否认提货事实的发生ღღღ✿★，更未实施逃匿行为ღღღ✿★，不符合合同诈骗罪的构成要件ღღღ✿★，因而宣告其无罪ღღღ✿★。应当说ღღღ✿★，最高人民法院对于本案再审的说理是比较充分的ღღღ✿★。赵某利未及时支付货款的做法ღღღ✿★，并未实质违反合同双方当事人长期以来所认可的合同履行方式ღღღ✿★，符合交易习惯ღღღ✿★，在民事上被认可ღღღ✿★。对于合同履行过程中交易习惯的司法判断问题ღღღ✿★，在以往的民事审判中所掌握的大致标准是ღღღ✿★：首先ღღღ✿★，该做法不能违反法律ღღღ✿★、行政法规的强制性规定ღღღ✿★。其次ღღღ✿★，该做法在交易行为当地或某一领域ღღღ✿★、某一行业通常采用ღღღ✿★。再次ღღღ✿★，该做法为交易双方订立合同时所知道或者应当知道ღღღ✿★。最后ღღღ✿★，该做法为当事人双方经常使用或反复使用ღღღ✿★，是惯常的行为ღღღ✿★。由此可见ღღღ✿★，在合同实际履行过程中ღღღ✿★，是否存在和尊重交易习惯是事实问题ღღღ✿★；而在发生合同纠纷后ღღღ✿★，是否存在交易习惯ღღღ✿★，当事人是否按照交易习惯履行合同则成为据以裁判的规则ღღღ✿★。商事习惯是当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯ღღღ✿★。按照“系列交易理论”ღღღ✿★，如果当事人之间多次或重复进行某类交易ღღღ✿★，由此所形成的习惯将会使当事人产生一种合理的信赖ღღღ✿★，即相信此次法律行为将会发生与以往相同的法律效果ღღღ✿★，因此系列交易所形成的习惯可以自动纳入合同之中ღღღ✿★。只要交易对方知道或者应当知道该惯常做法ღღღ✿★，就不能以不同意ღღღ✿★、不认可为由排斥这种惯常做法的适用ღღღ✿★，转而指责对方违约或者有欺骗行为ღღღ✿★，否则契约自由ღღღ✿★、交易稳定性就无法得到维持ღღღ✿★。准确理解《民法典》第10条的规定ღღღ✿★，就应当认可交易习惯的效力ღღღ✿★，当然也就应该认可按照交易习惯行事的合同当事人一方行为的妥当性ღღღ✿★，同时不宜将被害人预期利益没有实现这一意义上的财产“受损”结果归属于被告人的行为ღღღ✿★，而应当肯定被害人自我负责的法理ღღღ✿★。附带指出ღღღ✿★，在上述例1“托盘融资案”ღღღ✿★、例2“虚开案”中ღღღ✿★，都存在当事人基于事实上的交易习惯从事商业活动的情形ღღღ✿★。其中ღღღ✿★，例1“托盘融资案”是把借款行为包装成商品购销行为ღღღ✿★，从而规避国有企业不能对外拆借资金的强制性规定ღღღ✿★；例2“虚开案”是因为交易领域特殊ღღღ✿★，行为主体基于交易习惯而在没有交易的主体之间开具增值税专用发票ღღღ✿★，这些行为都违背了规制相关领域的ღღღ✿★、与交易相关的强制性法律ღღღ✿★、法规ღღღ✿★。对于这种当事人通过一定交易规避民事法律的情形ღღღ✿★，不能简单地认为该交易在民事上不被认可就直接认定行为人有罪ღღღ✿★。一方面ღღღ✿★，根据民法的规定ღღღ✿★，即使合同违反法律ღღღ✿★、行政法规的强制性规定ღღღ✿★，也不当然无效ღღღ✿★。根据《民法典》第153条的规定ღღღ✿★，违反法律ღღღ✿★、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外ღღღ✿★。另一方面ღღღ✿★，在作刑事判断时ღღღ✿★，还是需要立足于类似交易确实存在民事习惯这一基础ღღღ✿★，再考虑刑法所固有的违法性判断ღღღ✿★，否定对行为人的结果归属ღღღ✿★，不将规避法律的责任归属于被告人一方ღღღ✿★。至于当事双方规避法律所签订合同的效力是什么ღღღ✿★，合同是否对双方有约束力ღღღ✿★，则依据合同法的相关规定或立法精神去解决ღღღ✿★，而不宜从民事行为不妥当中直接推导出定罪结论ღღღ✿★。前述否定“有货代开”行为构成虚开增值税专用发票罪ღღღ✿★，对托盘融资贸易行为不认定为诈骗罪ღღღ✿★，将纠纷处理停留在民事领域的结论ღღღ✿★，就充分考虑了这一点ღღღ✿★。

　　根据刑法谦抑性原理ღღღ✿★，动用刑罚是不得已而为之ღღღ✿★。对于其他法律所认可的行为ღღღ✿★，不应当作为犯罪处理ღღღ✿★。在合同履行过程中ღღღ✿★，当事人之间可能尊崇某种交易中的惯常做法ღღღ✿★、通行做法ღღღ✿★，行为人按照交易习惯提货后未及时付款进而发生纠纷的ღღღ✿★，其不构成合同诈骗罪ღღღ✿★。民法认可交易习惯的立场必须尊重ღღღ✿★。在民事交往中ღღღ✿★，如果当事双方长期以来已形成某种交易习惯ღღღ✿★，在判断行为性质以及认定犯罪成立与否时ღღღ✿★，就必须充分考虑这种交易习惯ღღღ✿★，刑事司法不能无视交易习惯ღღღ✿★，强行介入纠纷处理过程ღღღ✿★，断然判定取得财物一方的行为缺乏法律依据ღღღ✿★，进而轻易地认定犯罪的成立ღღღ✿★。这说明罪刑法定原则排斥适用习惯法的提法之下ღღღ✿★，所禁止的只不过是仅仅根据习惯法对被告人定罪或进行重罚ღღღ✿★。但是ღღღ✿★，基于习惯法或民事交易习惯出罪则是可能的ღღღ✿★，只不过提出主张的被告人必须举证说明该交易习惯的存在ღღღ✿★。“主张适用交易习惯的当事人有义务提供交易习惯的具体内容ღღღ✿★，在司法机构指定的期限内如果没有正当理由未能提供交易习惯的内容时ღღღ✿★，司法机构须排除该交易习惯的适用ღღღ✿★。”对于存在交易习惯但一方主张被害的情形ღღღ✿★，对行为人出罪的理由并非阻却违法性ღღღ✿★，由于合同等交易行为的正当化基础存在ღღღ✿★，如果对被告人的行为能够从刑法的角度实质地评价为其没有制造和实现法益风险ღღღ✿★，认定其阻却构成要件就是理所当然的ღღღ✿★。此时ღღღ✿★，出罪的实质根据不是仅仅考虑了交易事实和交易习惯ღღღ✿★，更是顾及了客观归责论的法理ღღღ✿★。交易习惯阻却构成要件这一主张的提出涉及习惯法所能认可的对构成要件的理解以及在法秩序统一性原理范围内对民商法ღღღ✿★、行政法等前置法立场的尊重等问题ღღღ✿★。基于交易习惯的出罪事由有较为广泛的射程ღღღ✿★。基于交易习惯出罪ღღღ✿★，将案件处理停留在行政处罚ღღღ✿★、民事侵权或违约领域ღღღ✿★，是对交易习惯的尊重ღღღ✿★，也是对生活常识ღღღ✿★、生活经验的认可ღღღ✿★；对符合交易习惯的行为轻易认定为犯罪ღღღ✿★，明显是不妥当的ღღღ✿★，既违背生活经验ღღღ✿★，也不可能得到公众认同ღღღ✿★。